Gestación Subrogada

Concepto de gestación por sustitución

La gestación subrogada es la técnica de reproducción humana asistida, la cual tiene como rasgo diferenciador el que interviene la figura de una tercera persona para poder llevar a cabo un embarazo, que de otro modo no podría llevarse a termino, la cual no tendrá ningún vinculo legal con el bebé que ha gestado, y en este sentido desde Global Law Spain somos un Despacho de Abogados, pioneros en gestación subrogada en España, dedicado a la orientación y el asesoramiento de personas que precisan de un procedimiento de este tipo para poder ser padres.

Hasta hace relativamente poco tiempo, cuando una mujer se encontraba ante la imposibilidad de gestar hijos propios o un hombre que por naturaleza no puede engendrar hijos, la única posibilidad que tenían para ser padres o madres legales de una criatura era la adopción.

En los últimos años, la ciencia y la medicina reproductiva han cambiado de una manera radical esta situación, ofreciendo alternativas a todas aquellas personas que desean tener un hijo.

Las  técnicas  de  reproducción  humana  asistida  han  posibilitado  que parejas o personas que quieren ser padres o madres legales de una criatura, ya sean hijos biológicos o  no, tengan la  posibilidad de conseguir este objetivo mediante la gestación por  sustitución. Esta  práctica consiste en que una mujer distinta a la que va a ser la madre legal del nacido geste a éste y se encargue de engendrarlo.

Los términos empleados para este tipo de práctica son varios. El término más empleado es el de “alquiler de vientre o de útero”, pero son términos vulgares y poco jurídicos porque el ser humano no se alquila. Como dice nuestro Derecho, el ser humano está fuera del comercio de las cosas. Otro término que se emplea es el de “maternidad o gestación subrogada”. El término “subrogada” resulta el correcto puesto que significa sustituir o poner a una persona en el lugar de otra y, en este caso, la madre gestante sustituye a la madre intencional.

El Ordenamiento Jurídico Español considera madre legal a la mujer que da a luz. Así, el artículo 10.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, dispone que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.

También se emplea “maternidad de gestación”, la cual haría referencia al caso de que la gestante aporte únicamente la gestación y no su material genético. En este caso no es necesario que la pareja o individuo que quiere tener una criatura aporten su material genético, sino que éste puede ser de ambos o de un donante (esperma u óvulo).

 Situación Jurídica en España

El artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, dispone que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

Ello implica que cualquier procedimiento de gestación subrogada o gestación por sustitución que se lleve a cabo dentro de nuestras fronteras es nulo desde su origen, desde el momento en el cual se otorgó, lo cual se traduce en que la madre subrogada sería la única amparada por la Ley para reclamar los derechos como madre sobre el nacido.

La legislación española prohíbe la gestación por sustitución al establecer que la madre legal es la mujer que da a luz y por tanto madre gestante, y que cualquier tipo de acuerdo en el que la madre subrogada renuncie a la filiación a favor de un tercero, será nulo.

Nuestro  Código  Penal sanciona  la  gestación subrogada. Así, el art. 220.2 castiga con una pena de prisión de seis meses a dos años a la persona que ocultare o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación. Y, el art. 221 CP establece que será castigado no sólo la persona que entregue a otra un hijo con el fin de establecer una relación análoga a  la filiación mediando una compensación económica, sino también la persona que lo reciba y el intermediario si lo hubiera.

En base a ello, se establece que el vínculo de la maternidad viene derivado del parto, y se considera como madre jurídica a la mujer que da a luz a la criatura. Lo que en Derecho Romano se conocía como “mater semper certa est”. La madre que trae al mundo al hijo es la madre a todos los efectos legales con independencia de que sea o no la madre biológica, es decir, haya donado su óvulo o no.

No obstante lo anterior, el padre genético podrá reclamar su paternidad, en supuesto de maternidad subrogada. Así lo dispone el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, “queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

Situación de procesos llevados a cabo en otros países

Como es sabido, la maternidad subrogada es legal en otros países como son USA, Canadá, Ucrania, Rusia, Georgia, India, México, Tailandia, Kazajstán y Grecia. Cada uno de ellos con sus propias características legales y requisitos procedimentales.

Cuando  se  trata de  registrar  a  un  nacido  fuera de España, el encargado del Registro Civil español competente para practicar la inscripción deberá comprobar que exista conformidad con la ley española de los hechos y de los actos jurídicos que pretenden acceder al Registro Civil, según lo dispuesto en los arts. 23, 27 y 28 de la Ley del Registro Civil, y del art. 85 del Reglamento del Registro Civil.

La  inscripción en el Registro  Civil español del nacimiento de sujeto español acaecido en el extranjero puede tener lugar a través de la correspondiente declaración de la persona o a través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido. En el caso de inscripción del nacimiento por declaración se deberá proceder a un control de legalidad de los hechos referidos en la declaración y de ésta misma. Al  presentar elementos extranjeros el Encargado del Registro deberá aplicar las normas de conflicto españolas que son aplicables de oficio. Esto es,  surge  una  cuestión  de  Derecho  aplicable a  ciertos  hechos  y declaraciones y ello exige la concreción de la Ley reguladora de los mismos a través de las normas de conflicto españolas.

Sin  embargo, en el caso de inscripción del nacimiento mediante presentación de la correspondiente certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido, su acceso al Registro Civil español debe valorarse con arreglo a las normas específicas que en nuestro Derecho disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al  Registro Civil  español. El  art.  81  del Reglamento del Registro Civil, dispone que la  certificación registral  extranjera constituye una decisión adoptada por las autoridades extranjeras que constata el nacimiento y la filiación del nacido. Y el acceso de esa decisión al Registro Civil español constituye una cuestión de validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España.

Nuestra Normativa no exige que la solución dada a la cuestión jurídica que consta en la certificación registral extranjera sea igual o idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas. Las  certificaciones  registrales  extranjeras  deben superar un “control de legalidad”, pero este control no consiste en exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo idéntico a como lo habría hecho nuestra autoridad registral.

El  art.  81  del Reglamento del Registro Civil establece que “el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativa o notarial, es título para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a  los Tratados internacionales”. En base a ello el documento extranjero deberá cumplir distintas exigencias  legales  (que conforman el control de legalidad) para acceder al Registro Civil español. Así, el documento extranjero habrá de ser documento público o documento  que  haga  prueba  plena  de  juicio,  y  siempre  deberá ir acompañado de  la correspondiente legalización o Apostilla de la Haya.

 Quien puede recurrir a la maternidad subrogada

Cuando hablamos de parejas heterosexuales es requisito imprescindible que el padre español pueda aportar su propio esperma, dado que el acceso al Registro Civil español va ligado en estos casos al probar el vínculo genético entre éste y el nacido.

Por otro lado, salvo en USA, para iniciar un proceso de maternidad subrogada habrá de probar que la madre española sufre de cualquier patología médica que le impida el poder llevar a cabo un proceso de embarazo por medios propios.

En cuanto al hecho de estar casados, dependerá del país de destino y de su propio Ordenamiento Jurídico. Para más información en cuanto a ello, por favor póngase en contacto con nosotros.

Si quieres ser padre y eres monoparental o bien pareja homosexual, estamos igualmente en condiciones de poder ayudarte con plenas garantías en tu proceso de gestación subrogada. Para más información en cuanto a ello, por favor póngase en contacto con nosotros.